Privatkopiering - utvidelse og utvikling

En helt sentral låneregel i norsk opphavsrett finner vi i åndsverklovens § 26. Bestemmelsen er en unntaksbestemmelse i den norske åndsverkloven som går langt tilbake, med utspring helt tilbake i 1930 (som daværende § 4, senere redigert og videreført som § 11 i 1961, før den lenge var å finne som § 12 frem til lovrevisjonen i 2018). Den bygger på et grunnleggende prinsipp om at handlinger som skjer innenfor privatsfæren skal være fri for opphavsrettslig regulering.

Bestemmelse om retten til privatkopiering, plassert i lovens § 26, ble i sin nåværende form vedtatt i åndsverkloven ved lovendringen i 2018, og sier:

"Når det ikke skjer i ervervsøyemed eller på grunnlag av et verk som er gjengitt i strid med denne loven, kan enkelte eksemplar av et offentliggjort verk fremstilles til privat bruk."

Uttrykket «privat bruk» gir i første rekke en rett til å kopiere verk til rent personlig bruk. Begrepet omfatter imidlertid også bruk innen den forholdsvis nære krets av familie og venner, jf. Rt. 1991 s. 1296, der det uttales at kopiering til bruk for arbeidskolleger kan skje med hjemmel i § 26 dersom disse også er personlige venner. Ellers ligger det begrensninger med hensyn til det antall eksemplarer som kan fremstilles, jf. uttrykket «enkelte eksemplar». I forarbeidene uttales det at selve omfanget av verk og antall eksemplarer som kan fremstilles, vil bero på omstendighetene i det konkrete tilfellet. Det hele vil avhenge av en helhetsvurdering av nærmere angitte kriterier.

Digital vs. analog (fysisk) kopiering

Regelen som tillater privatkopiering ble vedtatt og innført i en tid hvor mulighetene for å fremstille eksemplarer til privat bruk var langt mindre enn de er i dag. Kopiene man kunne fremstille var gjerne analoge, det var en tidkrevende prosess, og resultatet ble ofte av dårligere kvalitet enn originalen. Med den teknologiske utviklingen har man i dag i større grad muligheten til å lage perfekte digitale kopier, og prosessen tar kanskje ikke mer tid enn noen få sekunder. Dette gjør at privatkopieringen i dag vil kunne representere en betydelig større konkurranse til rettighetshaverne enn det som var tilfellet tidligere. Det er imidlertid slik at den norske lovteksten, herunder også forarbeidene, ikke skiller mellom analog eller digital kopiering. En kopi er en kopi, uavhengig av fremstillingsmåten. Loven krever likevel at grunnlaget for kopien er lovlig, hvilket innebærer at man ikke kan kopiere fra kilder som er fremstilt ulovlig (typisk piratkopierte eksemplarer) eller bryte tekniske kopisperrer. Holder man seg innenfor disse skrankene, er det i og for seg uten betydning innenfor rammene av det norske lovverket om kopieringen til privat bruk skjer analogt eller digitalt.

Nedgang i kompensasjon per kopi

Innføringen av bestemmelsen slik den lenge lød som § 12 og videre slik den gjelder i dag som § 26, knytter seg til InfoSoc-direktivet art. 5(2) b), hvor EØS-statene kan ha regler som tillater reproduksjoner av verk, forutsatt at rettighetshaverne mottar rimelig kompensasjon for det økonomiske tap kopieringen medfører. Det er videre forutsatt av lovgiver at bestemmelsen ikke skal rekke så langt at det vil «virke som regulær økonomisk konkurranse med opphavsmennene», jf. Innst. O XI (1960-1961) s.18. Betingelsen om rimelig vederlag fremgår også eksplisitt av den norske lovteksten:

...] Opphavsmennene gis en rimelig kompensasjon gjennom årlige bevilgninger over statsbudsjettet.

Norwaco har siden 2005 vært utnevnt som ansvarlig organisasjon for fordeling av den individuelle kompensasjonen for privatkopiering til norske og europeiske rettighetshavere i lydopptak og film.

Hva som ligger i kravet om "rimelig kompensasjon" er ikke enkelt å fastsette. Imidlertid har EU-domstolen i sin rettspraksis, nærmere bestemt i den såkalte Padawan-saken (C-467/08), gitt uttrykk for at begrepet "rimelig kompensasjon" skal anses som et autonomt begrep innen EU-retten, og det skal derfor tolkes enhetlig i hele EU- og EØS-området. Med henvisning til InfoSoc-direktivets fortale punkt 35 og 38, påpeker EU-domstolen at rimelig kompensasjon nødvendigvis må beregnes på grunnlag av et kriterium om hvilken skade som blir påført rettighetshaverne ved innføringen av en rett til privatkopiering.

Dette utgangspunktet for tapsberegningen fikk nylig støtte i en dom fra nederlandsk høyesterett (lenke til dommen her). Tapende part i saken hadde tatt til orde for å legge til grunn en såkalt «byttemodell», hvor man ved beregningen av skaden/tapet skulle vurdere antall originale kopier av verk forbrukerne ville ha kjøpt dersom de ikke hadde hatt mulighet til å lage private kopier. Nederlandsk høyesterett kom imidlertid til – i tråd med EU-domstolens tilnærming i tidligere saker – at man ved beregningen av nivået på kompensasjon for privatkopiering bør benytte en såkalt «lisensmodell», hvor hver kopi som er gjort representerer en viss verdi, uavhengig av om forbrukeren ville ha kjøpt en original eller ikke. Domstolen avviste en tilnærming som vektla forbrukerens motiv for kopieringen, noe som også bør legges til grunn for tapsvurderingen innenfor den norske ordningen. Det er selve kopieringen og verdien den isolert sett skal anses å utgjøre som er relevant.

Siden innføringen av en kompensasjonsordning med årlige bevilgninger i 2005, har størrelsen på den norske statlige kompensasjonen ligget fast, kun justert for prisutvikling. Samtidig har statistiske undersøkelser vist at omfanget av kopieringen har økt betydelig. Det som måles i undersøkelsene er kopiering av så ulike verkstyper som en låt, en film, en episode av en TV-serie, en lydbok og et radioprogram. I rene tall var den norske kompensasjonen per kompensasjonsberettigede kopi 4,3 øre (!) i 2017, mot 5,4 øre tilbake i 2007.

Type kopi varierer som nevnt mye og graden av økonomisk tap vil derfor være forskjellige avhengig av verdien av det opprinnelig verket. Vår vurdering er at verken 4,3 øre eller 5,4 øre vil kunne veie opp for det tap en rettighetshaver lider som følge av at man gjennom en lovhjemmel åpner for private kopier av opphavsrettsbeskyttet materiale.

Kompensasjonsordningen utvidet uten ekstra bevilgninger

I forbindelse med endringen av åndsverkloven 1. juni 2018 ble nedslagsfeltet for den individuelle privatkopieringskompensasjonen utvidet. Dette medførte at rettighetshavere til selvstendige litterære og visuelle verk fikk rett til kompensasjon, i tillegg til de allerede omfattede rettighetshavere til lydopptak og film. Mange var glade for dette, men ble desto mer skuffet da det viste seg at Stortinget ikke bevilget tilsvarende økning i penger til kompensasjon. Den allerede vedtatte bevilgningen for rimelig kompensasjon til kopiering av lydopptak og film i statsbudsjettet for 2018 ble med et pennestrøk ansett å være rimelig kompensasjon - både for kopiering av lydopptak og film – og kopiering av selvstendige litterære og visuelle verk.

Det er på det rene at adgangen til privatkopiering ikke ble endret gjennom utvidelsen som trådte i kraft 1. juli 2018, og at muligheten for å foreta privatkopiering med dette må anses videreført i ny lov. Imidlertid er kretsen for hvem som nå skal motta individuell kompensasjon utvidet, og dette gjør at det hele ikke blir et nullsumspill, men i stedet får store økonomiske konsekvenser.

Litterære og visuelle verk relatert til lydopptak og film, hvor denne typen verk inngår i en audio/audiovisuell fremstilling, var allerede omfattet av den individuelle kompensasjonsordningen. Når det gjelder kopiering av selvstendige litterære og visuelle verk – for eksempel en bok, et fotografi, eller kanskje et maleri på en vegg – er dette noe nytt som ble tatt inn i den individuelle ordningen ved lovendringen 1. juli 2018. Eksempler på slik kopiering kan være analog og digital privatkopiering av trykte publikasjoner som bøker og tidsskrifter, nedlasting av tekst og bilder fra Internett, avfotografering av skulpturer, tekst og bilder med kameraet på en smarttelefon, og så videre.

Tidligere har rettighetshavere til litterære og visuelle verk vært henvist til kompensasjon for privatkopiering gjennom å søke om tilskudd fra Fond for Lyd og Bilde (FFLB). Det har imidlertid ikke skjedd noen flytting av kompensasjonsansvar fra FFLB til Norwaco, eller for den del motsatt veg, som kunne vært et argument for at dette er et nullsumspill. Rettighetshavere til lydopptak og film er som tidligere dekket av begge ordningene, og det er fra 1.7.2018 også rettighetshavere til selvstendige litterære og visuelle verk. Altså skal flere rettigheter og flere privatkopier kompenseres med de samme pengene.

Et viktig tilleggsmoment er at det er (og har alltid vært) utelukkende norske rettighetshavere som kan ta del i midler fra FFLB. Det vises her til forskrift om tilskudd fra Fond for lyd og bilde, § 2, hvor det fremgår at rettighetshavere som «bor og hovedsakelig har sitt virke i Norge» kan søke. Utenlandske rettighetshavere gis etter dette ingen rettigheter til tildelinger fra den kollektive ordningen.

Lovendringen fra 1. juli 2018 medfører at kopiering av selvstendige litterære og visuelle verk skal kompenseres gjennom den individuelle ordningen, forvaltet gjennom Norwaco. Det er derfor et sentralt moment at den individuelle ordningen – i motsetning til det som gjelder for kollektive tildelinger fra Fond for lyd og bilde (FFLB) – skal kompensere alle relevante rettighetshavere innenfor EØS-området. Utvidelsen av den individuelle ordningen innebærer med dette at utenlandske rettighetshavere til selvstendige litterære og visuelle verk for første gang er berettiget kompensasjon for privatkopiering i Norge, og dermed kommer inn som en helt ny gruppe ved fordelingen. Realiteten blir derfor at det både er flere verk og flere rettighetshavere som skal kompenseres etter lovendringen enn før.

Et konkret eksempel: en spansk billedkunstner og en fransk faglitterær forfatter som får sine frembrakte verk kopiert i Norge, vil ikke være berettiget tilskudd fra FFLB, som begrenser seg til å gi tilskudd til rettighetshavere som «bor og hovedsakelig har sitt virke i Norge». De samme rettighetshaverne vil imidlertid – på lik linje med norske rettighetshavere – ha krav på kompensasjon for privatkopiering gjennom den individuelle delen. Det er derfor helt åpenbart at kretsen av kompensasjonsberettigede rettighetshavere er utvidet gjennom lovendringen, og at omfanget av verk som skal kompenseres har økt betydelig.

Vi står altså ikke overfor et nullsumspill, ettersom flere kopier av verk vil være berettiget kompensasjon etter lovendringen enn det som var tilfellet tidligere. Dersom den individuelle kompensasjonen ikke økes, vil dette innebære at kompensasjonen per kopi reduseres ytterligere, fra et allerede svært lavt nivå. De rettighetshaverne som hittil har mottatt kompensasjon vil nødvendigvis kompenseres med betydelig mindre, da den totale kompensasjonen skal fordeles på langt flere. En uunngåelig konsekvens av dette vil være at ulike rettighetshavergrupper, som i utgangspunktet har sammenfallende interesser, settes opp mot hverandre. Vi stiller oss undrende til om dette kan ha vært lovgivers intensjon da ordningen ble vedtatt utvidet.

Avsluttende kommentarer

Status når vi nå skriver 2019 er at det privatkopieres enorme mengder opphavsrettslig beskyttet materiale. Til tross for dette har den årlige kompensasjonen per kopi vært synkende frem til ordningen ble utvidet fra 1. juli 2018. Fra og med lovendringen vil kompensasjonen nødvendigvis bli enda lavere, gitt det faktum at flere rettighetshavere gis rett til kompensasjon, uten at kompensasjonen økes som en konsekvens av dette. Dette er en negativ utvikling som gir grunn til bekymring for rettighetshaverne, og som er egnet til å så tvil om den norske ordningen er i tråd med EU-retten på området.