Full seier til rettighetshaverne i TONO-saken

Bakgrunn

Da det digitale bakkenettet ble etablert og RiksTV startet sine første sendinger i 2007, mente Norwaco at RiksTV måtte sammenlignes med andre kommersielle distributører på TV-markedet, så som Canal Digital (nå Telenor) og Get. RiksTV var ikke enig i at de drev «videresending» i åvl (1961) § 34s forstand, og tok ut søksmål mot Norwaco i 2010 for å få fastslått dette.

RiksTV vant frem i Oslo tingrett. Norwaco anket dommen, men trakk senere anken som ledd i et større forlik i TV-distribusjonsbransjen etter flere år med konflikter.

TONO saksøkte RiksTV med hjemmel i åvl (1961) § 2, med krav om erstatning for manglende klarering av musikkrettigheter i utenlandske TV-kanaler som blir distribuert av RiksTV i det norske bakkenettet. TONO vant frem både i tingretten og i lagmannsretten. RiksTV anket saken inn for Høyesterett, som nå har avsagt dom.

• Dommen kan leses i sin helhet her: https://www.domstol.no/globala...

Gjennomgang av TONO-saken

Som nevnt innledningsvis, har Høyesterett utvetydig slått fast at RiksTV har et selvstendig ansvar for å klarere rettigheter i de kanalene som de distribuerer til sine abonnenter. Vi skal her se nærmere på de ulike spørsmålene som ble behandlet av Høyesterett i saken.

Foretar RiksTV en tilgjengeliggjøring for allmennheten?

Høyesterett henviser både til åndsverkloven 2018 § 3 (1961-lovens § 2) som gir opphaver enerett til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten ved bl.a. overføring, og til opphavsrettsdirektivet art. 3 nr. 1 som gir enerett til «trådbunden eller trådløs overføring til almenheden» (lenke til direktivet her).

I vurderingen av om RiksTV foretar en tilgjengeliggjøring til allmennheten, legger Høyesterett vekt på at
«tilgjengeliggjøringsbegrepet har vært forstått – og skal forstås – vidt og fleksibelt, og at det gir rom for å benytte nye former for fremføring til allmennheten.»

Høyesterett oppsummerer i premiss (41) at «uttrykket å «gjøre verket tilgjengelig» i utgangspunktet omfatter enhver formidling av åndsverk uavhengig av teknisk løsning».

Da det ikke er omtvistet at RiksTVs abonnenter utgjør en allmennhet, mener Høyesterett at både faktum og rettskilder går i retning av at RiksTVs distribusjon av kanalpakker til abonnentene er omfattet av åvl § 3.

Skal åndsverkloven leses i lys av kringkastingslovgivningen?

RiksTV fremholdt at åndsverkloven må leses i lys av kringkastingsloven og det øvrige rammeverket for kringkastingsvirksomhet.

Dette er Høyesterett uenig i, og påpeker i premiss (49) at kringkastingsloven med tilhørende regelverk er utformet for å adressere helt andre problemstillinger enn de opphavsrettslige. Retten finner det derfor lite nærliggende at dette regelsettet skal kaste lys over forståelsen av åvl § 3.

Videre har Høyesterett i premiss (50) lagt vekt på at både åndsverklovens forarbeider og fortalen til opphavsrettsdirektivet forutsetter at opphaverens rettigheter skal forstås vidt, og at dette taler mot en innskrenkende fortolkning av åndsverklovens ordlyd på grunnlag av kringkastingslovens bestemmelser og system.

Kan og skal opphaverne kun forholde seg til kringkasterne?

RiksTV hevder at kringkasterne og RiksTV i sine avtaler har blitt enige om at kringkasterne er ansvarlige for rettighetsklarering. De mener dette gir opphaverne tilstrekkelig beskyttelse for sine krav, og at opphaverne kun kan forholde seg til kringkasterne.

Dette argumentet avvises blankt av Høyesterett, som i premiss (52) sier følgende:

«(D)et er klart at avtalen mellom RiksTV og kringkasterne ikke kan begrense tredjemanns – opphavernes – rettigheter etter loven. RiksTV kan heller ikke fri seg fra forpliktelser etter loven ved å henvise til at andre har påtatt seg oppgaven».

I samme premiss henviser Høyesterett på nytt til formålet med åvl § 3 og fastslår at «den som tilgjengeliggjør har en selvstendig plikt til å klarere selv om andre har påtatt seg oppgaven».

Er RiksTVs distribusjon av rent teknisk art?

Det er på det rene at ren teknisk bistand til andres tilgjengeliggjøring ikke medfører en plikt til å klarere med opphaver. Tilsvarende gjelder for den som kun stiller utstyr til rådighet for andres tilgjengeliggjøring.

RiksTV anfører at deres distribusjon av vernede verk er av ren teknisk art, men også dette blir avvist av Høyesterett. Retten finner det ikke tvilsomt at RiksTV tilbyr sine kunder «innhold» og ikke bare stiller til rådighet teknisk utstyr som gir tilgang til innholdet. RiksTVs produkt kan på ingen måte anses som «mere provision of physical facilities» slik EU-domstolen har formulert det (Premiss (58)).

I premiss (59) sier Høyesterett videre:

«Det er ingen tvil om at RiksTV selger sine kunder kanalpakker og ikke bare en teknisk dekrypteringstjeneste. Unntaket for tekniske tjenester og utstyr som er omtalt i fortalen i opphavsrettsdirektivet avsnitt 23 og i Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) side 140, er derfor ikke aktuelt for RiksTVs tilgjengeliggjøring for allmennheten.»

RiksTVs anførsel om at det ikke foreligger «nytt publikum»

RiksTV hevdet at det ikke oppstår klareringsplikt på RiksTVs hånd fordi sendingene deres ikke når et annet og nytt publikum enn det kringkaster tok sikte på å nå. De henviste her til EU-domstolens avgjørelse i Airfield-sakene (lenke her), hvor EU-domstolen sa at distributører av kanalpakker kan bli ansvarlige for å klarere opphavsrettslig beskyttet materiale hvis kanalene sendes ut til et publikum utover det kringkastingsselskapet nådde med sin utsendelse.

Høyesterett peker imidlertid på at etterfølgende praksis fra EU-domstolen viser at det ikke er grunnlag for å tolke Airfield-dommen antitetisk slik at distributøren ikke blir klareringspliktig dersom distributøren tilgjengeliggjør kanalene kun for det publikum som kringkaster har tatt sikte på å nå. Retten viser til avgjørelsen i SBS-saken (lenke her) der det ble slått fast at distributøren og ikke kringkaster var ansvarlig for klarering av rettigheter fordi de programbærende signaler kun ble gjort offentlig tilgjengelig av distributør og ikke kringkaster.

Også på dette punktet konkluderer Høyesterett med at RiksTV har et selvstendig klareringsansvar (premiss (69)):

«På samme måte som distributørene både i SBS-saken og i Airfield-sakene, har RiksTV en selvstendig kommersiell rolle; de setter sammen et nytt audiovisuelt produkt i sine kanalpakker. Abonnentene betaler til RiksTV for å få tilgang til innholdet i de programbærende signalene. På denne måten gjør RiksTVs abonnementsordning programinnholdet tilgjengelig for allmennheten. RiksTV har dermed et selvstendig ansvar for å klarere bruken av opphavsrettslig beskyttet materiale med opphaverne etter åndsverkloven 2018 § 3.»

Forholdet til premiss (54) i Get/Norwaco-dommen (HR-2016-562-A)

I vurderingen av om RiksTV har et selvstendig klareringsansvar overfor rettighetshaverne, henviser Høyesterett også til premiss (54) i Høyesteretts dom i saken mellom Norwaco og Get, hvor Høyesterett enstemmig la til grunn at Get hadde selvstendig klareringsplikt.

Premiss (71) i TONO-dommen:

«Spørsmålet om distributørens klareringsplikt har vært omtvistet og prosedert i den foreliggende saken, uten at jeg kan se at dette gir grunnlag for en annen forståelse av åndsverkloven 1961 § 2 enn den som ble lagt til grunn i Get-dommen. RiksTV står ikke i en annen stilling enn andre kommersielle aktører.»

Det har fra ulike hold vært hevdet at premiss (54) i Get-dommen kun skal anses som et «obiter dictum», og således har begrenset rettskildemessig vekt. Høyesteretts henvisning til og vektlegging av uttalelsen i den ferske TONO-dommen viser imidlertid med tydelighet at premiss (54) er en sentral del av dommens begrunnelse, og at den har stor prinsipiell betydning også utenfor Get-saken.

• Lenke til Get-dommen her: https://www.domstol.no/globala...

Reelle hensyn og praktiske problemer

RiksTV har pekt på at de ikke har mulighet til å innhente forhåndssamtykke fra rettighetshaverne. Retten finner imidlertid ikke at dette kan være avgjørende når de øvrige rettskilder viser at RiksTVs distribusjon innebærer tilgjengeliggjøring for allmennheten i åvl § 3s forstand.

Til dette kan vi også (for egen regning) bemerke at TONO og Norwaco – både hver for oss og sammen – kan tilby relevante og dekkende lisenser til RiksTV, slik vi også gjør til andre TV-distributører. Åndsverkloven 2018 § 57 inneholder sågar en egen avtalelisens som dekker alle former for TV-distribusjon, uavhengig av om det er snakk om «kringkasting» eller «videresending». Med andre ord er det ikke verken vanskelig eller upraktisk for RiksTV å få forhåndssamtykke fra rettighetshaverne til sin distribusjon, forutsatt at det finnes en klareringsvilje.

Oppsummering

TONO har vunnet denne tvisten fullt ut i alle instanser. Samtlige av RiksTVs krav og anførsler har blitt klart tilbakevist av Høyesterett, og dommerne har heller ikke vært i tvil. Det gjør at dette er en viktig prinsippavgjørelse som vil ha stor betydning også for andre rettighetshavere enn TONOs medlemmer.