Ny åndsverklov – sett med Norwacobriller

Etter at Kulturdepartementet fremmet sin lovproposisjon (Prop.104 L) på vårparten i 2017, var det særlig bestemmelsene om overgang av rettigheter i arbeids- og oppdragsforhold, spesialitetsprinsippet og retten til rimelig vederlag som dominerte den offentlige debatten. I dette innlegget har vi imidlertid valgt å fokusere på de bestemmelsene som har mer eller mindre direkte innvirkning på Norwacos forvaltningsområder.

Innledning – et tilbakeblikk

Åndsverkloven av 1961 rakk å bli 57 år før den ble erstattet med en ny lov. I løpet av disse årene har vi opplevd mange teknologiske skifter, som alle har påvirket måten åndsverk utnyttes på.

Hver gang et nytt medium eller en ny utnyttelsesform har dukket opp, har mange rettighetshavere, opphavsrettsjurister og andre med interesse på området, spådd opphavsrettens død. Til tross for disse dystre spådommer, har imidlertid 1961-loven med sin teknologinøytrale utforming, fungert sånn tålelig greit i de nesten 60 årene den har vært i kraft – i hvert fall hovedprinsippene i den.

Som følge av den teknologiske utviklingen, og ikke minst våre forpliktelser etter EØS-avtalen, har 1961 loven blitt «flikket og klattet på» gjennom mange år. Det var derfor på tide å rydde opp i den og å foreta en redaksjonell, strukturell og språklig gjennomgang av loven i sin helhet. Mange av hovedprinsippene fra 1961-loven er imidlertid videreført i den nye åndsverkloven. I tillegg er det kommet noen nye bestemmelser som forsøker å løse utfordringer og problemstillinger som har oppstått i kjølvannet av den digitale revolusjon vi har vært gjennom, og som fortsatt pågår.

Fra nordisk rettsenhet til europeisk rettsenhet.

Åndsverkloven av 1961 kom til som følge av et tett nordisk samarbeid, og det var tilnærmet nordisk rettsenhet på området i mange år. Som følge av at Danmark, Sverige og Finland har gått inn i EU, og at Norge har inngått et forpliktende samarbeid med EU gjennom EØS-avtalen, er opphavsretten blitt stadig mer harmonisert med resten av Europa. Vi har fortsatt beholdt noen av de særnordiske løsningene, som f. eks avtalelisens, men vi ser også at de nordiske lovene ikke lenger er så like. Med den nye åndsverkloven nærmer vi oss i enda større grad Europa, og EU-domstolens rettspraksis påvirker også oss som står utenfor unionen.

Eneretten og dens beføyelser - § 3

Hovedregelen om opphavers beføyelser finner vi nå i § 3 (tidligere § 2). De to hovedhandlingene underlagt eneretten til opphaveren, eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten, beholdes. Det som er nytt i § 3 sammenlignet med 1961-lovens § 2 er at «overføring» er skilt ut som en egen underkategori av tilgjengeliggjøring og at det innføres et forbud mot strømming og annen bruk fra åpenbart ulovlige kilder. Overføring til allmennheten er nå skilt ut som en egen beføyelse under «tilgjengeliggjøring for allmennheten».

(1) «Overføring til allmennheten»
Sekkegruppen «offentlig fremføring», som frem til den nye lovens ikrafttredelse også gjaldt offentlig overføring, er splittet opp, og overføring til allmennheten er skilt ut som en egen tilgjengeliggjøringsform. «Offentlig fremføring» omfatter etter dette kun de tilfeller der fremføringen skjer til et publikum som er tilstede der hvor verket spilles, mens «overføring til allmennheten» dekker tilfeller hvor det er element av distanse mellom sluttbruker og den som tilgjengeliggjør.

Siden 1961-lovens fremføringsbegrep også omfattet overføring til allmennheten, innebærer ikke dette noen stor endring i praksis. Det har imidlertid blitt tydeliggjort at gjeldende EU-rettspraksis vedrørende tolkningen av begrepet «communication to the public» i Infosocdirektivet også er relevant ved praktisering av begrepet «overføring til allmennheten» i Norge.

Et interessant spørsmål er om offentligheten i «offentlig fremføring» (som ikke er omfattet av Infosocdirektivet og dermed ikke er EU-harmonisert) og allmennheten i «overføring til allmennheten» skal vurderes etter de samme kriterier. Både i Norge og ellers i Norden har vi en lang rettstradisjon der kriteriene for hva som er «offentlig fremføring» er blitt meislet ut gjennom rettspraksis og teori. I henhold til norsk og nordisk rett er det avgjørende hvorvidt det er personlige bånd mellom den som fremfører (evt. arrangerer fremføringen) og publikum. EU-domstolens praksis ved tolkningen av «overføring til allmennheten», har imidlertid lagt til grunn en del andre kriterier. Spørsmålet er således om allmennheten og offentligheten skal vurderes på to forskjellige vis også i Norge og Norden. Problemstillingen gjennomgås grundig av Morten Rosenmeier i hans glimrende artikkel «EU-rettens betydning for den ophavsretlige sondring mellem offentlig og privat» i NIR 5/2016, samt Rosenmeier og Jørgen Blomqvists artikkel «Hvornår er brug af musik som led i danseundervisning offentlig? Og skal det vurderes efter nordiske eller EU-retlige kriterier? Den danske Højesterets dom af 30. oktober 2017 om fremførelse i FOF-foreninger*» i NIR 2/2018.

(2) Forbud mot ulovlig strømming
Det andre som er nytt i § 3 om opphavsrettens innhold, er at det er innført et forbud mot strømming fra ulovlig kilde. Siden lovrevisjonen i 2005, har det vært ulovlig for privatpersoner å fremstille eksemplarer til privat bruk på bakgrunn av et ulovlig kopieringsgrunnlag, ulovlige kilder. Strømming til privat bruk fra ulovlig kilde har imidlertid ikke vært å anse som en opphavsrettskrenkelse frem til nå.

Vilkårene for å anse strømming eller annen bruk fra ulovlig kilde som opphavsrettskrenkelse er strenge. Det kreves både at kilden må være «åpenbart ulovlig», og at bruken må skade opphavers økonomiske interesser i vesentlig grad. Vederlag og erstatning for overtredelse kan kun ilegges der det foreligger forsett.

§ 21 – vederlag for offentlig fremføring og overføring til allmennheten av lydopptak

Bestemmelsen er en videreføring av tidligere lovs § 45b som ga utøvende kunstnere og produsenter i lydopptak en vederlagsrett når deres innspillinger ble fremført offentlig eller overført til allmennheten. Norwaco er godkjent av departementet som oppkrevingsorgan etter bestemmelsen for så vidt gjelder videresending, mens Gramo krever inn for alle andre typer offentlig fremføring eller overføring til allmennheten.

Overføring som skjer på forespørsel dekkes ikke av bestemmelsen, hverken etter ny eller gammel lov. Slik overføring er underlagt eneretten til produsent og utøver.

Det er for øvrig tre ting som er verdt å merke seg med bestemmelsen:

(1) Grensen mellom på-forespørsel-tjenester og annen overføring
Det avgjørende for vurderingen av grensen mellom enerett og vederlagsrett, er hvem som tar initiativ til overføringen. Det vil si at overføringer som initieres av avsender, omfattes av vederlagsretten. Dette gjelder selv om mottaker gis en viss mulighet til å forsinke avsendelsen. Overføringer som initieres og/eller bestilles av mottaker, omfattes av eneretten.

Det er ikke så enkelt å forstå hvor grensen går her, og grensedragningen er heller ikke tatt inn i lovteksten. I forarbeidene henvises det imidlertid til at grensen kan endres gjennom EU-praksis, og i merknadene til bestemmelsen (Prop 104 L (2016-2016) s. 321), sier departementet at de mener grensen kan utledes av formuleringen «den enkelte selv kan velge» tid og sted for tilgang til opptaket.

(2) Lydfilm
I det lovforslaget som departementet sendte ut på høring i 2016 var det foreslått å unnta all lydfilm fra bestemmelsen, hvilket også ble støttet av Norwaco. I proposisjonen var imidlertid unntaket tatt inn igjen, men med en omformulering som i beste fall er problematisk.

I henhold til bestemmelsens femte ledd gjelder vederlagsretten ikke for lydopptak som inngår i film «dersom den ellers vederlagspliktige bruk av lydopptaket er klarert ved overføring til filmen». Med andre ord synes det som om det er avtalen mellom filmprodusent og eier av lydopptaket om å overføre lydopptaket til filmen («synkronisering» eller innkopiering) som avgjør om en fremføring eller overføring av filmen (som inneholder lydopptaket) skal være underlagt tvangslisensen/vederlagsretten i § 21 eller ei. For oss som håndterer vederlagsoppkreving i henhold til bestemmelsen, vil det være en helt uoverkommelig oppgave å sjekke de underliggende avtaleforhold for hvert enkelt lydopptak som inngår i filmverk. I dag lisensierer Norwaco distribusjon av hundrevis av TV-kanaler på det norske markedet. I de fleste av disse vil det inngå lydopptak i større eller mindre utstrekning, og det sier seg derfor selv at det ikke vil være mulig å sjekke avtaleforholdene bak alle disse.

En annen konsekvens av den konkrete utformingen av lydfilmunntaket, er at det legges opp til en slags ekspropriering av eneretten til utøvende kunstnere og produsenter. I henhold til bestemmelsen skal lydfilmunntaket kun gjelde dersom fremføringen og/eller overføringen er klarert ved overføringen til filmen. Dersom utøver og produsent IKKE har gitt tillatelse til en gitt bruk av et lydopptak som er innkopiert i en film, gjelder heller ikke lydfilmunntaket, da dette bare gjelder dersom bruken er klarert. La oss illustrere dette med et praktisk eksempel: en utøvende kunstner og en produsent klarerer innkopiering i et NRK-program og gir NRK tillatelse til å kringkaste dette i egne kanaler. Tillatelsen begrenses til inntil 7 repriser, og den gjelder heller ikke videresending. I et slikt tilfelle vil ikke «den ellers vederlagspliktige bruken» - altså videresending og eventuelle repriser ut over de 7 som er avtalt – være «klarert ved overføring til filmen», og lydfilmunntaket kommer ikke til anvendelse. Dette vil i praksis innebære at rettighetshavers begrensning av samtykke tilsidesettes/oppheves og erstattes av en tvangslisens. En slik rettssituasjon er uholdbar.

I stortingsdebatten om loven ble det problematiske lydfilmunntaket påpekt av flere representanter, men bestemmelsen ble ikke endret. Vi håper lovgiver snarest mulig innser at bestemmelsens femte ledd i sin nåværende utforming ikke kan bli stående og at det snarest mulig kommer et forslag til endring av dette punktet i bestemmelsen.

(3) Adgang til direkteklarering
Departementet sier i proposisjonen at de mener bestemmelsen skal tolkes og praktiseres slik at rettighetshaver skal kunne gi avkall på vederlagsretten. Det åpnes også for at rettighetshaverne kan klarere bruken direkte, utenom Gramo og Norwaco. Dette innebærer at det vil kunne etableres parallelle, kommersielle klareringsløsninger, typisk tilbydere av såkalt «boksmusikk» eller «lisensfri musikk», som konkurrerer med de etablerte systemene som Gramo og Norwaco representerer. Komiteens mindretall uttrykte skepsis til dette både i innstillingen og under debatten i Stortinget, men det ble ikke foreslått noen endring.

§ 26 – Privatkopiering

Retten til å fremstille enkelte eksemplarer til privat bruk videreføres i ny § 26. Her er det to ting som er viktig å merke seg:

(1) Forbudet mot fremmed hjelp videreføres
Etter tidligere lovs § 12 gjaldt det et forbud mot bruk av fremmed hjelp til å foreta kopiering til privat bruk for så vidt gjelder bl.a. musikk- og filmverk. Dette ble foreslått opphevet i høringsutkastet fra regjeringen i 2016, men Norwaco og flere andre uttrykte motstand mot dette. I den nye åndsverkloven er forbudet tatt inn igjen i bestemmelsens tredje ledd.

Forbudet mot fremmed hjelp innebærer etter vår oppfatning at TV-distributørenes nPVR-tilbud til sine abonnenter må klareres med rettighetshaverne/Norwaco.

(2) Utvidelse av kompensasjonsberettigede rettighetshavere
Ordningen med (individuell) kompensasjon utvides til også å gjelde visuelle og litterære verk. Dette fremgår ikke direkte av lov eller forskrift, men av proposisjonen (s. 121-122). Det er ennå ikke bestemt hva en eventuell ekstrabevilgning som følge av utvidelsen vil utgjøre.

§ 43 fjerde ledd – Klasseromsbestemmelsen

Det har i lang tid vært viktig for Norwaco å få fjernet den til nå ulovfestede klasseromsbestemmelsen som sier at fremføring som skjer innenfor ordinær klasseromsundervisning er å anse som privat. I samarbeid med Kopinor og Rettighetsalliansen utarbeidet Norwaco i høringsrundene til familie- og kulturkomiteen et felles endringsforslag som også fikk støtte fra TONO, BONO, Gramo og Kunstnernettverket.

I forbindelse med komitébehandlingen, var dette en av de mest diskuterte sakene, og det var ett av svært få punkter komiteen ikke klarte å oppnå enstemmighet om. Dessverre ble klasseromsbestemmelsen lovfestet både for fremføring og overføring, men SV fikk med seg resten av opposisjonspartiene og KrF, og sikret dermed flertall i Stortinget for et anmodningsvedtak der regjeringen ble bedt om å utrede hvordan og hvorvidt overføring kan likestilles med eksemplarfremstilling, slik at det kan inngås avtalelisensavtale for strømming og annen overføring i klasserommet.

Det er selvsagt for tidlig å si hva den vedtatte utredningen vil føre til, men vi anser dette som en halv seier, og håper at strømming av TV-programmer fra f.eks. NRK og andre kanaler som en del av det pedagogiske opplegget etter hvert kan innlemmes i avtalelisensbestemmelsen for bruk av verk i undervisning.

§ 57 – Ny, teknologinøytral klareringsbestemmelse for audiovisuelle verk og radioprogram

Det er innført en teknologinøytral avtalelisensbestemmelse for bruk av audiovisuelle verk, som er ment å dekke både gamle og nye, og hittil ukjente, utnyttelsesformer. Bestemmelsen erstatter de spesifikke avtalelisenshjemlene i tidligere lovs §§ 30 (kringkasting), 32 (kringkasters arkiv) og 34 (samtidig og uendret videresending).

Formålet med bestemmelsen er å muliggjøre klarering og bruk av slike produksjoner der ikke alle rettigheter er klarert på forhånd. Bestemmelsen gjelder offentliggjorte audiovisuelle produksjoner og verk som inngår i audiovisuelle produksjoner. Dette innebærer at både produksjonen i seg selv og de verk som inngår i den, kan klareres gjennom bestemmelsen. Det er imidlertid fortsatt slik at kringkastingsforetakets rettigheter faller utenfor og dermed ikke kan gis avtalelisensvirkning.

Med unntak av samtidig og uendret videresending, hvor det i henhold til EUs satellitt- og kabeldirektiv er obligatorisk med kollektiv forvaltning, kan utenforstående nedlegge forbud mot utnyttelse i henhold til den nye bestemmelsen («opt-out»).

§ 63 – vilkårene for bruk av verk ved avtalelisens

Etter åndsverkloven av 1961 var det to selvstendige vilkår som begge måtte være oppfylt for at en avtale skulle utløse avtalelisensvirkning. For det første måtte den være inngått av en organisasjon som representerer «en vesentlig del av» de rettighetshavere som brukes i Norge. I tillegg måtte den være godkjent av departementet. Begge vilkårene måtte til enhver tid være oppfylt. Det vil si at selv om en organisasjon var godkjent, kunne endringer i representasjonen medføre at avtaler inngått av organisasjonen, ikke lenger utløste avtalelisensvirkning.

I den nye åndsverkloven er vilkårene for å utløse avtalelisens endret noe. Nå må avtale inngås av organisasjon som er godkjent av departementet på grunnlag av at den på området representerer «et betydelig antall» opphavere til verk som brukes i Norge og er egnet til å forvalte rettighetene på området. Det vil si at det ved godkjennelsen fastslås at organisasjonen er representativ og egnet.

Bakgrunnen for endringen er å klargjøre at kravet er mer fleksibelt enn slik det har blitt oppfattet etter gjeldende ordlyd. Representativitet skal i mindre grad være knyttet til det totale antallet rettighetshavere. Det er altså ikke krav om at organisasjonen må representere en viss prosentandel for å kunne bli godkjent.

Etter den nye bestemmelsen vil det være enklere for departementet å foreta en mer nyansert og helhetlig bedømmelse ved godkjenning av organisasjon.

Godkjennelse kan tilbaketrekkes dersom vilkårene ikke lenger er oppfylt eller særlig grunner tilsier det. Organisasjonen pålegges også en meldeplikt om forhold som kan ha betydning for godkjennelsen, eksempelvis dersom representasjonen endres underveis.

Oppsummering

Mange av hovedprinsippene fra loven av 1961 videreføres. Det er innført en ny og teknologinøytral avtalelisens for audiovisuelle verk, og den individuelle kompensasjonsordningen for lovlig kopiering til privat bruk er utvidet til å gjelde også andre verk og frembringelser enn lydopptak og film. I skrivende stund er det imidlertid ikke bevilget mer penger som følge av utvidelsen.

Klasseromsbestemmelsen er lovfestet, men Stortingets flertall har bedt om at det utredes en avtalelisensbestemmelse som likestiller strømming i klasserommet med eksemplarfremstilling. Det blir veldig spennende å se hva som kommer ut av dette.

Det blir også spennende å se hva EUs nye opphavsrettsdirektiv og -forordninger vil gjøre med den nye åndsverkloven. Portabilitetsforordningen, som er sendt på høring av departementet nå i august, vil antakelig gjennomføres i løpet av høsten. I så fall vil den nye åndsverkloven allerede før den fyller et halvt år, få sin første revisjon.